- El proyecto en cuestión no forma parte, lamentablemente, de una acción integral de gobierno que permita superar en los próximos años la CRISIS ENERGETICA estructural que compromete el normalabastecimiento interno de los servicios públicos de gas y de electricidad, con afectación a los países vecinos.

- Los fundamentos del proyecto son de una preocupante debilidad conceptual.De su lectura no puede inferirse cómo se relaciona y articula la nueva institución con el resto de las medidas gubernamentales

En el mensaje al Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo define a la nueva empresa como una persona jurídica de derecho privado en lostérminos de la ley 19550 (t.o. 1984). Llama la atención este matiz tan “privatista”, aplicado a la integración de lo que ha sido presentado como un nuevo y ambicioso proyecto empresario estatal.Se trata de una sociedad anónima de objeto amplio: explorar,explotar, producir, generar, transportar, distribuir y comercializar, tanto local como internacionalmente, bienes energéticos en todas sus formas. El mensaje aclara que “en todas sus formas” comprende el petróleo, el gas natural, la energía eléctrica, el carbón, la energía nuclear, las energías no convencionales como el hidrógeno, sin ningún tipo de limitaciones. Nuestro país cuenta con una abundante experiencia en materia de empresas estatales desde que en el año 1922 se creara la empresa YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES, a la que posteriormente siguieran GAS DELESTADO (1945), AGUA Y ENERGIA ELECTRICA (1947), y en 1959 y 1966 SEGBA E HIDRONOR respectivamente, todas ellas privatizadas en loscomienzos de los `90. Resulta llamativo que en una sola compañía se hayan concentrado negocios tan diversos, como los que se agrupaban por especialidad en cada una de las empresas mencionadas. No se cuenta con antecedentes de experiencias similares en otros países, donde en general se adoptan criterios de especialización similares a losutilizados históricamente por Argentina, es decir, empresas petroleras,eléctricas, etc. La configuración adoptada se parece a una Agencia Gubernamentalmultipropósito, más que a una moderna empresa comercial.Por ello, el proyecto aparece aislado, poco fundado y como unaexperiencia sin antecedentes en el ámbito internacional

2.- El Proyecto ENARSA, así como está planteado, no refleja una clara política y constituye un instrumento confuso.

El mensaje pone en cabeza de la nueva empresa la titularidad de los permisos de exploración y de las concesiones de explotación de la “totalidad de las áreas marítimas nacionales que no se encuentren permisionadas o concesionadas” a la fecha de entrada en vigencia de la ley.

3.- Se estarían poniendo todas las áreas del Estado Nacional en propiedad de una sociedad comercial. Se estarían transfiriendo los recursos que la Constitución reserva al Estado Nacional, al capital privado (en un 35% )y a las Provincias (en un 12 %). Es un punto muy delicado que requiere análisis y fundamentación. A nuestro juicio las áreas deben seguir en manos del Estado Nacional y no deben ser transferidas a una empresa comercial. Pareciera que son las áreas las que van a constituir el activo de estaempresa cuyo capital, en este proyecto, no está explicitado.• La empresa “podrá evitar situaciones de abuso de posición dominante interviniendo en elmercado”,

4.- Es llamativo que diga “podrá” y no “deberá”, lo cual obliga apreguntarse cuál será el real alcance de su actuación y en qué campo específicamente actuará.Además, se pone en evidencia una confusión de roles con los asignados por la Ley Nº 21.516 al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (aún pendiente de integración), que siguen estando a cargo de laComisión Nacional dedicada a ese tema.Debe agregarse que los Marcos Regulatorios Nacionales del Gas y de la Electricidad, también encomiendan funciones de prevención y contralor en esta problemática al ENARGAS y al ENRE en sus ámbitos específicos. El mensaje menciona asimismo que ENARSA será una empresa“testigo”en el mercado energético y “constituirá en su interior diversas unidades de negocio que en forma descentralizadagenerarán iniciativas que puedan, en forma diferencial, captarnecesidades de inversión en el sector energético y ofrecimientosfinancieros en cada zona en particular”.Luego agrega: “en síntesis, cada unidad de negocio, en el marco de una administración unificada actuará como proyecto de inversióndescentralizado”.

5.- Este proyecto parece ser un instrumento comercial que pretenderesolver los “problemas de contratación” del Estado. A nuestro juicio no se puede: con un proyecto de elaboraciónapresurada, de alcance difuso, que quiere ser tratado con apuro, sin adecuada fundamentación, pretender resolver los problemas decontratación y gestión del Estado en temas estratégicos para la Nación. Asignarle a la nueva empresa el “rol de empresa testigo” (por ejemplo, en el sector de comercialización de combustibles líquidos) implica una presencia en el mercado que para hacerse efectiva requerirá importantes recursos de capital.

La nueva sociedad estará constituida por:

-53% acciones clase A correspondientes al Estado Nacional

-12% acciones ordinarias para los estados provinciales que las suscriban,

-35% acciones preferidas patrimoniales sin derecho a voto que cotizarán en bolsa.

6.- La apertura al capital privado no tiene fundamentación clara y sólida. Está enajenando a favor de intereses privados el 35% de las áreas de exploración y explotación de hidrocarburos ubicadas en la plataforma subcontinental y de los recursos que puedan estar contenidos en ellas.Del mensaje de elevación (folio 2 párrafo 1 y 6) se desprende que no sólo capitales nacionales sino también extranjeros, pueden hacersepropietarios de dichas áreas.

Nuestra propuesta: el sector privado debería ser convocado a través de licitaciones públicas internacionales a participar con capital de riesgo y como operador en áreas a explorar, reservándose el Estado Nacional la decisión de participar, asociado en porcentaje a definir, de acuerdo con la renta estimada que surgirá de la explotación del yacimiento, cuya propiedad sigue siendo del Estado.

7.- En el Mensaje se hace referencia al incentivo que ENARSA representará para el desarrollo científico-tecnológico argentino.Sin embargo, no hay artículos que definan la articulación de estaempresa con el sistema científico-tecnológico nacional.Un criterio práctico y claro sería privilegiar la participación de tecnología local en todos sus proyectos.

8. No se fundamenta la inclusión de la energía nuclear en el objeto empresario. Resulta necesario explicitar la necesidad y conveniencia de laparticipación de ENARSA en la actividad nuclear, ya que el EstadoNacional cuenta con diversos organismos y empresas (CNEA, NASA y otros) en ese sector.

9. Hace falta un Plan Estratégico de esta empresa, que indique conclaridad qué va a hacer en los próximos 5 años, por ejemplo, encuadrado en un Plan Energético Nacional a mediano y largo plazo.Las grandes líneas estratégicas que expliquen por qué se le estaría n transfiriendo estas áreas y qué se va a hacer con ellas.

10. Después del vaciamiento que tuvo el Estado en la década de los 90, recrear una empresa del Estado tiene que ser expresión de un proyecto muy sólido, requiere una gran responsabilidad, necesita recursosconsiderables. Nuestro país tiene limitaciones muy serias y con este proyecto se estaría generando un instrumento muy débil, de improbable eficacia y de dudosa consistencia en el tiempo.

11. No existe ninguna mención a las necesidades presupuestarias que será necesario afrontar para dotar a la nueva compañía del capital inicial.

12. No contiene documentación respaldatoria (que podría haberse incluido como un anexo al proyecto) que aconseje al Poder Ejecutivo proponer la creación de esta nueva empresa energética.No hay ninguna evidencia respecto a lo que será el “Plan de Negocios“ de ENARSA, por ejemplo, para los próximos cinco años.

13. El hecho de que el Estatuto no forme parte del proyecto, no permite conocer cómo será la nueva compañía.

14. No se explicita si esta empresa será objeto de control externo de gestión y de los aspectos contables y económico-financieros por losorganismos específicos del Estado Nacional (SIGEN, AGN).

15. Encargarle a ENARSA la operatoria del Banco de Datos del Sector de los Hidrocarburos -hoy una grave falencia que requiere serprioritariamente solucionada-, implica una confusión de roles con la propia Secretaría de Energía de la Nación, que tiene asignada y debe ejercer la función de recopilar información confiable y completa y de elaborar las estadísticas integrales del sector energético argentino.

Fecha: Julio de 2004
Instituto Argentino de la Energía “Gral. Mosconi”
Sector: Comisión de AsuntosRegulatorios e Institucionales

El análisis del proyecto de ley tiene como punto de partida una posición favorable a la necesidad de recuperar para el país una empresa estatal de hidrocarburos. No obstante, caben algunas precisiones. En primer lugar, que la creación de una empresa estatal no es un fin en si mismo ni tampoco una medida aislada. Por el contrario, deber ser parte de una política integral y coherente en el campo energético. En segundo lugar (y aquí está el centro del presente análisis), el instrumento debe ser diseñado de manera apropiada para el logro de los objetivos deseados y compatible con el marco legalimperante. Esto significa, entre otros aspectos, definir con claridad losobjetivos y funciones, el régimen jurídico, los recursos materiales o humanos, y las normas de evaluación y control de la gestión. En síntesis, no es sólo una cuestión de buenas ideas, sino también de buenas prácticas. El análisis del articulado del proyecto de Ley se agrupa en torno a seiscuestiones principales referidas a la empresa: i) forma jurídica; ii) controles; iii) objeto, iv) capital social; v); vi).

II.Comentarios específicos.

1. Acerca de la forma jurídica.

Según expresa el Art. 1º la empresa Energía Argentina Sociedad Anónima se crea “bajo el régimen del Capítulo II, Sección V, de la Ley Nº 19.550 (t.o. 1984) y sus modificatorias”. La forma jurídica señalada en el artículo es la correspondiente a una sociedad anónima privada, en vez de la figura de una “sociedad anónima conparticipación estatal mayoritaria”, contemplada en el Capítulo II, Sección VI, de la Ley Nº 19.550 o el de una “sociedad del estado” (Ley 20.705).Para justificar el encuadramiento legal de la empresa se argumenta laconveniencia de “dotarla de agilidad y competir en el mercado” para lo cual se “se crea una nueva figura ”, una..... “especie de sociedad privada”.....”esprivada......., nace como privada y es extra presupuestaria”(1).

(1)Senador Fernández (PJ), miembro informante de la mayoría en el debate celebrado en el Senado de la Nación (cita tomada de la versión taquigráfica).

El planteo oficial resulta cuestionable por distintas razones. Desde laperspectiva jurídica, porque se aparta de la normativa legal vigente alpretender encuadrar una sociedad estatal bajo el régimen correspondiente a una SA privada. En el plano institucional, cuestionable en tanto implicaapartarse de las normas de controlar propias de la administración pública. En materia económica en tanto asume que para desarrollar una gestión eficiente es preciso operar como una empresa privada. La figura jurídica de la empresa no puede ser el de una sociedad anónima privada. No se puede “inventar” una figura nueva fuera, del marco legalvigente. La Ley de Sociedades Nº 19.550 prevé la constitución de SA con participación estatal mayoritaria (Arts. 308 y 309) (2), señalando que quedan comprendidas en dicha Sección las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el 51 por ciento del paquete accionario. Pretender un encuadramiento legal diferente exigiría modificar la ley sociedades. Por otra parte, la Ley Nº 19.550 no sólo tipifica las figuras societarias sino que, al mismo tiempo, establece que toda estructura societaria que no seenmarque en las figuras típicas, son anulables. Claramente, el Art. 17 impone límites y sanciones a la inventiva jurídica. En el caso concreto del proyecto de ENARSA la ambigua apelación del legislador en cuanto a promover una ”figura nueva” o una “especie” de sociedad privada, pone en riesgo de nulidad a la nueva empresa (3).

(2) Artículo 308: Quedan comprendidas en esta Sección las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarias en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el Cincuenta y uno por ciento (51 %) del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. Artículo 309: Quedarán también comprendidas en el régimen de esta Sección las sociedades anónimas en las que se reúnan con posterioridad al contrato de constitución los requisitos mencionados en el artículo precedente, siempre que una asamblea especialmente convocada al efecto así lo determine y que no mediare en la misma oposición expresa de algún accionista.

(3) Sección III: Del régimen de nulidad Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales. Artículo 17: “Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial”.

2. Acerca de los controles.

El proyecto de ley, al declarar aplicable las disposiciones de la Sección V del Capítulo II de la Ley 19.550 que trata de las sociedades anónimas simples, a lo que apunta es a evitar que ENARSA esté sujeta a las instituciones y procedimientos de control que establece la ley 24.156 de administración financiera. Al efecto, son pertinentes los señalamientos de los artículos 7º y 8º de dicha ley.

“ARTICULO 7 - La Sindicatura General de la Nación y la AuditoríaGeneral de la Nación serán los órganos rectores de los sistemas de control interno y externo, respectivamente.

ARTICULO 8.- Las disposiciones de esta ley serán de aplicación en todo el sector público nacional, el que a tal efecto está integrado por: a)Administración Nacional, conformada por la administración central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social; b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en laformación de las decisiones societarias.Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades”

Como se puede observar, las normas de contralor público previstas en la ley son aplicables incluso a organizaciones privadas cuando éstas hubieranrecibido subsidios o aportes del Estado. Por lo que mal puede pretenderse excluir de dichos controles a una empresa cuyo capital se constituye con aporte del Estado y a la que se le concede también la titularidad de recursos públicos. No puede tampoco justificarse que cumplir con los procedimientos de control impiden o afectan negativamente la gestión empresaria. El argumento esinsostenible. En el caso de la Auditoria General de la Nación, el alcance de su intervención es siempre a posteri de los actos. Por otra parte, interviene en base a un programa trabajo anual previamente difundido y en donde se indican las unidades y los períodos de gestión que serán auditados. Finalmente, los resultados de las auditorias no interfieren en la gestión sino que se concretan en informes elevados a consideración del Congreso de la Nación.La voluntad de excluir a ENARSA de los procedimientos de control se hace todavía más explícita en la redacción del Artículo 6º del proyecto de ley. Por si el encuadramiento jurídico pretendido como SA privada se pensarainsuficiente, el artículo mencionado dispone que la sociedad “estará sometida a los mismos controles, interno y externo, con exclusión de cualquier otro (4), de las personas jurídicas de su tipo.....”. Evitar las normas e instituciones de contralor público se extiende a otros ámbitos de acción. En efecto, el encuadramiento pretendido como sociedad anónima privada, habrá de habilitar a la empresa a contratar por fuera de los procedimientos del sector público. Así, queda excluida de la aplicación derealizar concursos de precios o llamados a licitación, nacionales ointernacionales, como tampoco cumplir con el régimen de compre argentino, etc. La gravedad de la situación es por demás evidente. Basta considerar que la empresa podrá “por sí, por intermedio de terceros o asociada aterceros........la explotación de los Yacimientos de Hidrocarburos sólidos,líquidos y/o gaseosos, el transporte, el almacenaje, la distribución, lacomercialización de estos productos y sus derivados.......generar, transportar, distribuir y comercializar energía eléctrica....” (Art. 1º del proyecto de Ley).A modo de ejemplificación concreta. A partir del status jurídico de SA privada, la empresa quedará legalmente habilitada para otorgar concesiones de explotación a terceros (o asociarse con terceros) de áreas de laplataforma marítima mediante adjudicación directa. Otro tanto podríaacometer para la realización de obras de infraestructura que pudiera tomar a su cargo: construcción de gasoductos, de generación o transporte de energía eléctrica (5).

(4) El proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso no contenía la referencia a“con exclusión de cualquier otro”. (5) Actividades que no son un supuesto hipotético sino que han sido mencionadas como propias de la empresa, en la presentación hecha por Ezequiel Espinoza (del Directorio de ENARSA). La empresa será “responsable del desar rollo y seguimiento de todos los proyectos que involucren generaciones, ya sea hidráulica, térmica, nucleares, base carbón, alternativas, su respectivo transporte y otras complementarias necesarias para tal fin” (versión taquigráfica, Honorable Senado, 29 de junio de 2004). La presunción de que la empresa está concebida como una “unidad decontratación” se fortalece en los dichos del propio Ministro De Vido en su presentación ante el Senado de la Nación el día 3 de agosto del 2004. En dicha ocasión expresó que ENARSA “desarrollará los proyectos a través de unidades de negocios, por sí misma o en asociación con empresas de capital privado y/o empresas provinciales argentinas o estatales de otros países” sobre la base de una estructura profesional muy mínima, tal que estima que inicialmente “el grupo técnico.........no superará las veinticinco personas,incluidos los directores” (6).

Finalmente, cabe preguntarse si al constituirse como una sociedad anónima del ámbito privado, cuyo órgano soberano es la Asamblea de Accionistas, podría permitir en el futuro que se amplíe el capital social mediante la apertura de acciones al interés privado y, de esta forma perder el Estado el carácter de socio mayoritario. Sobre esta cuestión se volverá más adelante, aunque cabe apelar a la memoria colectiva y recordar otras experiencias (como la de YPF) que fue enajenada en etapas sucesivas.

3. Acerca del Objeto.

El objetivo fijado para la empresa es sumamente amplio. Según el Art. 1º resulta que podría operar, por sí, por terceros o asociado a terceros en cualquier fase de la cadena de hidrocarburos (petróleo y gas), como también generar, transportar, distribuir y comercializar energía eléctrica, tanto en el país como en el extranjero. El objetivo es tan amplio como difuso. Se carece de precisiones mínimas acerca de cual será la estrategia comercial o el plan de actividades a seguir. Según las presentaciones que algunos de los directores “designados” hicieran en las Audiencias celebras en Cámara de Senadores, todo sería posible para esta empresa pero, a la vez, todo estaría en estudio y las precisiones no avanzaron más allá de algunos vagos indicios. En suma, primero se crea el instrumento (la empresa) para luego ver quéhacer, cómo, con qué y con quien. Lo único que está claramente definido es la intención de colocar la gestión empresaria fuera del sistema legal de laadministración pública. Se crea un Estado paralelo eximido de las normasrectoras de su funcionamiento y quebrantando los principios de legalidad.

(6) Versión taquigráfica, Senado de la Nación, 3/08/2004. Cabe observar, no obstante, que los miembros titulares y suplentes que integran el Directorio y el Organo de Fiscalización son 24.

Bajo este estado de cosas, cabe la pregunta sobre los motivos de incluir todas las actividades de la cadena de energía eléctrica y todas las fuentes degeneración (nuclear, eólica, etc.) dentro del objeto de la sociedad. En primer lugar, aún cuando se trata de actividades vinculadas, la articulación debe ser considerada al momento de definir la política energética y los programas de acción, pero esto no significa unificarlos en la gestión. Segundo, existen diferencias notorias en cuanto a los alcances de los marcos que regulan elfuncionamiento del mercado eléctrico, del gas y del petróleo. Tercero, tanto la debilidad regulatoria en materia de hidrocarburos como el carácterestratégico que desempeña en la definición de la matriz energética del país, aconsejan concentrar en este mercado la acción de una empresa estatal. Dos cuestiones adicionales amplían el panorama de imprecisiones sobre los objetivos y los medios puestos a disposición de la futura empresa. Así como tendrá medios para operar en el área de los hidrocarburos (como laplataforma marítima nacional)7, no hay ninguna previsión ni referencia en cuanto a los medios que le permitirían actuar en la “generación, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica” (Art. 1º). En cuanto a los objetivos, se dispone que la empresa “podrá intervenir en el mercado a efectos de evitar situaciones de abuso de posición dominanteoriginadas en la conformación de monopolios u oligopolios” (Art. 4º). Si se trata de evitar situaciones de abuso de posición dominante, el carácter “facultativo” (“podrá”) no correspondería. No obstante, el problema es otro. Quien tiene la responsabilidad y los medios legales para actuar (prevenir y sancionar) tales circunstancias es el Estado – a través de la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor- órgano responsable de proteger al consumidor de las prácticas oligopólicas y de promover condiciones mínimas de competencia. Tales funciones no corresponden a una empresa, menos de carácter privado, puesto que carece de facultades de control y sanción de dichas prácticas. Sólo podría intervenir de manera directa en el mercado y en pie de igualdad con las restantes empresas. Es difícil imaginar bajo quemodalidades y con que alcances podría intervenir en el mercado con este fin.

4. Acerca del Capital Social.

Según el Art. 2º la empresa “ tendrá la titularidad de los permisos de exploración y de las concesiones de explotación sobre la totalidad de las áreas marítimas nacionales.....”.El tratamiento del capital social de la empresa es impreciso. El Estado crea una empresa con participación privada, sin que se defina el capital socialinicial, el monto del aporte público ni el origen de los fondos. Bajo la pretensión de constituir la empresa como una sociedad anónimaprivada, la definición del capital se remite al Estatuto societario, cuyocontenido aún es desconocido. El proyecto de ley sólo establece algunaspautas mínimas referidas a la composición del capital social inicial y delDirectorio. El Estado Nacional tendría acciones ordinarias Clase “A” por 53% del capital, intransferibles y con derecho a (1) voto por acción; las provincias Acciones Clase “B” y “C”, ordinarias escriturales, con derecho a (1) voto por Clase, por 12% del capital; acciones Clase “D”, por 35% del capital, preferidas patrimoniales sin derecho a voto, lanzadas en oferta pública.El monto del capital social inicial es una incógnita, lo que sí puede afirmarse es que el Estado tendrá una participación mayoritaria de ese monto desconocido. La incógnita comprende también al origen de los recursos que aportará el Estado, arbitrio que según el proyecto de ley, el Congreso delega en el Poder Ejecutivo 8. En síntesis, capital social desconocido, aporte estataldesconocido, origen de los fondos públicos desconocido, y socios privadosdesconocidos. Con todo, no son estos los problemas mayores en cuanto al capital social y los aportes públicos. En primer lugar, la empresa recibirá del Estado la“titularidad de los permisos de exploración y de las concesiones deexplotación sobre la totalidad de las áreas marítimas nacionales” (art. 2º de la ley). ¿cuál puede ser el valor económico real o potencial de estas áreas? ¿cómo se contabiliza este otro tipo de aporte público al patrimonio de la empresa? ¿cómo se repartirían entre el Estado y los privados las rentas que podrían resultar de la explotación de las áreas en cuestión?.En segundo lugar, el proyecto de ley no es preciso en cuanto al control estatal de la empresa. Si bien las pautas fijadas para el Estatuto contemplan una participación estatal mayoritaria, con acciones intransferibles y derecho a voto, queda abierta también la posibilidad de modificación posterior del Estatuto y/o del aumento del capital. Para evitar situaciones de este tipo correspondería: i) modificar el encuadramiento jurídico de la sociedadevitando el tratamiento como sociedad anónima privada; no siendo así, ii) incluir entre las pautas a considerar en la redacción del Estatuto que, en caso 8Artículo 9º: “Autorízase al Poder Ejecutivo Nacional, a realizar las adecuacionespresupuestarias necesarias para suscribir e integrar el Capital Social”.

de aumento del capital social, el Estado estará obligado a suscribir acciones en la proporción que le corresponde según el capital inicial.

5. Acerca de la designación de los Directores.

La Dirección y Administración estará a cargo de un Directorio integrado por (5) Directores titulares y (5) suplentes, por las Acciones “A” y (2) Directores titulares y (2) suplentes por las Acciones Clase “B” y “C”. No hay ningún procedimiento para la selección de los candidatos, de lo que resulta que, al menos para los Directores por las acciones”A” sería una facultad privativa del PEN. No hay pautas sobre la duración de los mandatos y podrían serreelegidos de manera indefinida. Tampoco se plantean requisitos técnicos o incompatibilidades. La única y, curiosa excepción para una empresaenergética, está referida a que un miembro del Directorio “deberá poseer reconocida trayectoria en el mercado de capitales” (Art. 5º).A nuestro juicio los directores deberían ser seleccionados medianteprocedimientos más objetivos y trasparentes, a través de concurso y poraudiencia pública. Deberían tener mandato por tiempo limitado y también podría limitarse la renovación indefinida de los mandatos. Al mismo tiempo, como prueba de independencia del poder político de turno podrían gozar de estabilidad durante su mandato y removidos sólo por sumario administrativo público y con intervención del Congreso Nacional. Una última condición, sería contemplar la exclusión de personas que hubieran participado del proceso de privatización de las empresas energéticas, tanto nacionales como provinciales. Estos parecen requisitos mínimos a respetar, más aún, cuando se pretende constituir una unidad que manejará recursos públicos por fuera de toda norma de contralor por parte del Estado.

6. Acerca del Banco de Datos.

El artículo 8º otorga a la empresa la facultad optativa (“podrá”) de crear, administrar, mantener, operar, gerenciar y gestionar una Base de DatosIntegral de los Hidrocarburos, a la cual tendrán acceso todos los operadores del mercado.......los concesionarios y permisionarios deberán suministrar toda la información que les sea requerida por el Poder Ejecutivo Nacional”. Por cierto, el Estado carece de una Base de datos completa en la materia. Responsabilidad elemental que la Secretaría de Energía no cumple y para la que tiene funciones expresas como organismo responsable no sólo de la programación y diseño de la política energética sino que según dispone la propia Ley de Hidrocarburos debería fiscalizar la explotación racional de los recursos, el cumplimiento de los compromisos de inversión y producción de las empresas concesionarias, etc. Si la necesidad de la Base de Datos es reconocida como tal, debería ser una responsabilidad de la Secretaria de Energía. Tal omisión, en vez de sercorregida, se la atribuye a un tercero; una empresa, con participación privada pero con alcances meramente “opcional”. Operacionalmente, la confusión es aún mayor.

El Art. 8º dispone que la información sobre la cual se construirá la Base de Datos será requerida por el Poder Ejecutivo Nacional......a lo cualfaltaría agregar en el articulado de la ley, “a través de la Secretaria deEnergía”.

Alberto Barbeito
11.09.2004

La crisis energética ha desaparecido de la tapa de los diarios. ¿Significa esto que el problema se ha solucionado? De acuerdo con voces oficiales dos han sido las causas centrales de la crisis: por un lado, la reactivación económica, y por el otro, tal como lo expresó la esposa del presidente, la senadora Cristina Fernández de Kirchner, cuando fue reporteada por la CNN en español durante su visita a Atlanta: “La causa central es la falta de inversión de las empresas del sector”.

Dado este diagnóstico, el Gobierno dispuso medidas tales como la creación de una petrolera estatal (ENARSA) destinada a actuar como “empresa testigo”, la lesión de la relación bilateral con Chile, la compra de gas a Bolivia a un precio tres veces superior al doméstico –que originalmente le costaría a la Argentina US$ 0,98/MMBtu y finalmente le costó US$ 1,60/MMBtu– y la importación de fuel oil a la Venezuela de Chávez.

Inclusive se compró energía eléctrica de Brasil a precios internacionales, mientras que los precios de los generadores locales siguen congelados y pesificados. Finalmente, en mayo de 2004 se puso en marcha el PURE, Programa de Uso Racional de la Energía.

El Gobierno intensificó la publicidad oficial a los efectos de difundir las bondades del ahorro energético.

Más allá de las medidas oficiales, el problema real radica en la distorsión creada por el Gobierno al congelar los precios del petróleo local. Las mismas distorsiones se crearon en cada control de precios de los productos masivos a lo largo de la historia. En el caso particular del control de precios de la energía se produce una discriminación contra la industria local. Mientras las empresas, nacionales y extranjeras, sufren el control de precios, las compras que hace el Gobierno las realiza a precios internacionales.

Es curioso ver cómo, en un contexto de restricción presupuestaria, el Gobierno admite y compra a precios internacionales a proveedores como Venezuela, Bolivia y Brasil y no admite los mismos precios para las empresas que invierten en la Argentina.

Esta es una política diseñada para justificar los embates a las empresas radicadas en el país. Declaraciones como las de la senadora Kirchner no contribuyen a la búsqueda de la verdad respecto de las causas de la crisis energética. El control de precios elimina la transparencia, y sin ella no puede haber inversión.

Claramente la política oficial es crear incertidumbre en los precios. Las diatribas contra el sector privado esconden la realidad de que es el Gobierno el que crea los problemas.

Es de destacar que en el caso de ENARSA, el Gobierno admite que sea una empresa integrada en las diversas fases del negocio (upstream-downstream), práctica no permitida para los particulares. Asimismo, el proyecto enviado al Congreso Nacional para la creación de la empresa estatal de energía en su artículo 1° señala que la empresa estatal tendría el monopolio total de todos los bienes energéticos, violando toda la estructura legal que actualmente rige para esos mercados en orden a impedir integraciones verticales y horizontales.

Asimismo, no cuenta con cláusula alguna que indique el monto de su capital, es decir, que están creando otra “caja negra” en las finanzas públicas.

Inclusive el incremento de los derechos de exportación (retenciones) sobre los combustibles como “castigo” a la suba de precios en el mercado doméstico, en vinculación con el precio récord del crudo en estos momentos, vinculado con la guerra de Irak, delata una fuerte incredulidad a la naturaleza de los procesos de mercado. Esto, desconsiderando un componente impositivo cercano al 70% en el precio final de las naftas.

El aumento en las retenciones tiene un doble objeto. Una finalidad económica, pues desincentiva las ventas en el mercado externo para reducir los precios locales (o frenar aumentos). De hecho, los precios domésticos de los commodities son iguales a los internacionales menos el efecto de las retenciones.

Y una segunda finalidad política. La suba de retenciones fue como una clara señal al sector. Una señal de intimidación. Para aclarar que la administración es capaz de violar cualquier regla o apelar a cualquier instrumento. Eso es la esencia de la inseguridad jurídica. Si los agentes privados perciben que el Gobierno no tiene límites objetivos en su capacidad de acción, entonces los negocios incrementan su riesgo. Al riesgo propio habrá que sumar el riesgo político. Declaraciones oficiales de primer nivel dan cuenta de que “no temblará el pulso para implementar cualquier medida para frenar aumentos” (en clara referencia al control de precios).

El sector energético se está manejando sin precios de mercado. Sin referencia de cómo proceder en el futuro mediato (sin reglas) y con una enorme distorsión respecto de los precios internacionales. Sin precios no puede haber planificación privada posible. Cualquier programa de expansión o inversiones requiere como mínimo contar con información acerca de cuáles son los precios de mercado y cómo proyectar el futuro. El Gobierno cree que es gratuito distorsionar los precios. Las empresas, mientras tanto, no pueden (o sería una irresponsabilidad empresarial hacerlo) planear un horizonte de inversión.

El mundo se está achicando. Invertir en la Argentina o en otro país es casi una decisión sin costo. Si aumentamos el riesgo político estamos expulsando inversiones, y con ello soluciones reales a los problemas.

El camino regulador y de la nacionalización seduce a los funcionarios de la actual administración. Para la nueva empresa de energía (ENARSA) ya fueron nombrados los directores y asesores. La historia del Estado empresario argentino revela que las nobles intenciones suelen desdibujarse bajo los influjos de los honorarios.

El Gobierno deposita la esperanza en que una nueva empresa estatal resuelva la crisis energética. Es de destacar que la historia energética argentina se caracterizó por una constante crisis de abastecimiento. La constante siempre fue estar desabastecidos. Históricamente, entre el 25% y el 30% de las importaciones correspondía a las compras de combustibles y energía.

Esta situación se revirtió recién a partir de la desregulación petrolera y gasífera de 1989. Cuando se dispuso la libre disponibilidad del crudo y la libre instalación de refinerías, bocas de expendio y comercio exterior, la inversión en el sector floreció y se acabó la dependencia externa del suministro de energía.

ENARSA es un retorno al pasado que no funcionó. La YPF estatal, que hoy rememoran en el Gobierno y quienes se beneficiaron de ella, tuvieron todos los privilegios que se le puede pedir no a un cuerpo legal sino a cuatro. Desde su creación en 1922, pasando por los marcos legales de los años 30, 50, y la última 17.319 de 1967, la ley siempre favoreció a la petrolera estatal. Fueron siete décadas de privilegios y monopolio legal o reglamentario. Sin embargo, jamás en ese período se logró el autoabastecimiento ni la exportación de combustibles o crudo. Al contrario, la empresa estatal sirvió de caja política para favorecer los delirios fiscales de gobiernos nacionales y provinciales.

Es importante destacar que sobran indicadores que hablan de la incapacidad del Gobierno de ejecutar sus responsabilidades básicas. La calidad en la prestación de seguridad, justicia y salud pública están seriamente cuestionadas. Embarcar al Gobierno en la aventura petrolera y minera equivale a distraer recursos y esfuerzos en las funciones que la sociedad solicita a gritos que se ejecuten bien.

La experiencia ha sido más que aleccionadora. No sólo en la Argentina sino en el mundo. No hay ningún país productor de petróleo que haya desarrollado sus reservas con empresas estatales. Aún en los países de la OPEP, los descubrimientos y exploración iniciales fueron privados. Las expropiaciones, adquisiciones y nacionalizaciones fueron posteriores.

La esperanza en ENARSA, que ilusiona a funcionarios y analistas, pronto se esfumará ante la cruel pero inevitable realidad de que las crisis energéticas sólo se resuelven con inversión privada. Y la inversión privada no requiere otra cosa que un marco abierto y estable, reglas claras y cumplimiento de contratos. Nada que no haya sido inventado. Nada que no esté en nuestra Constitución.

Ing. José A. Esteves
Revista Abogados Nº 77
Colegio Público de abogados de la Capital Federal

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